一项技术内容是否被认定为现有技术对发明创造能否被授权、授权专利能否被无效、在侵权诉讼中进行现有技术抗辩是否有效有着决定性、颠覆性的作用。   

      对于申请日前在微信朋友圈发布的技术内容是否构成现有技术？笔者认为可以从现有技术的定义和现有技术包括的类型这两个方面进行认定。

      专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。根据该定义可以看出构成现有技术须满足两个条件：一、申请日以前；二、在国内外为公众所知。

      对于第一个条件，由于在微信朋友圈发布信息都会记录发表时间，因此对于确定是否在申请日以前是很容易的和明确的。对于第二条件，为国内外公众所知是个可能性概念，即只要公众中的人通过合法渠道有能够获知该技术的可能即可。就技术内容发布到朋友圈后而言，不仅圈内的人只要想看就能知晓该技术内容，如果圈内人无保密义务，即使圈外的人也可以通过向圈内人索取、在圈内人许可的情况下利用圈内的人帐号登录微信、向内容发布者申请加入好友等方式获知该技术内容，很显然，技术内容发布到朋友圈后，该技术内容已经处于国内外公众所知的状态。因此，笔者认为申请日前在微信朋友圈发布的技术内容构成现有技术。

      另外，《专利审查指南》进一步指出了现有技术包括的类型，即包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。对应这三种现有技术类型，现有技术的公开方式有三种，分别为出版物公开、使用公开和其他方式公开。就在微信朋友圈发布信息而言，笔者认为属于出版物公开，具体理由如下：

      《专利审查指南》认为，专利法意义上的出版物公开是指加载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据表明其公开发表或出版的时间。

      微信朋友圈为自媒体的一种形式，具有用户通过自己编辑内容发布和转发他人发布内容的功能，起到了传播信息的作用，属于一种在互联网条件下的传播载体形式，并且无论是用户自己编辑内容发布还是转发他人发布内容均由微信用户独立完成，很显然是一种独立存在的传播载体，既然具有传播信息的作用，很自然能够加载上技术或设计内容，另外，每次在微信朋友圈上发布信息均记录发布时间，可见，在微信朋友圈发布信息符合专利法意义上上出版物公开的定义，属于出版物公开。

     《专利审查指南》还进一步认为，符合上述含义的出版物可以是各种印刷、打印的纸件，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，也可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。而在微信朋友圈发布的信息就是存在互联网中的资料，这进一步说明在微信朋友圈发布信息而言属于出版物公开。

      但有观点认为，例如开平市水口镇欧墨洁具门市部，钟云林与蒋艳侵害外观设计专利权纠纷二审判决书（（2016）粤民终802号，）中，广东省高院认为在朋友圈发布信息不属于现有技术，主要理由如下：

      1、微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行查阅。

      2、即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分和全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中欧墨门市部、钟云林无法证明“董哥”在2014年10月11日发布对比设计时，其当时为向所有朋友开放。

      对于上述观点，笔者认为理由不充分。

      《专利审查指南》进一步认为，出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

      因此，微信圈内发布的信息是否仅存在于圈内，是否仅微信用户的好友可见，通过什么方式获取到微信圈内的内容都不会影响其作为出版物的认定。

      而实际上，微信用户在朋友圈发布内容，不仅圈内人的可见，其实圈外的人也是可以看见。虽然，公众无法通过关键词在网络平台进行查阅，但是，查阅的方式除了关键词在网络平台上搜索外，还有其他可行的方式，比如圈外人向圈内人索取以让圈内人转发、利用圈内人的用户名进行登录查看等方式实现，这些都可以实现对已发布内容的查阅。不能因为无法通过关键词在网络平台进行查阅就认定其不属于现有技术，很多出版方式也是不能通过关键词在网络平台上进行查阅，比如传统的纸件出版物也不能通过关键词在网络平台上进行查阅，但我们从不否定可以认定为现有技术。另外，《专利审查指南》在其他方式公开方面了列举了口头交谈、讨论会发言、报告等公开方式，这些公开方式公开的技术内容也不是通过关键词在网络平台上进行查阅的，但还是属于构成现有技术的公开方式。

      在上述判决认定中，广东省高院把微信帐号和微信用户这两个概念进行了混淆，把微信帐号和使用帐号的人当成了一回事，认为帐号的拥有者和账号使用者一定是相同的。而实际上，帐号的拥有者和帐号使用者并不一定是相同的。不可否认的是，朋友圈是一个能够包含有信息内容的资料库，公众只要有进入的帐号、密码，就能看到朋友圈内的内容。因此，广东高院认为朋友圈内的内容仅该微信用户的好友可见，这是错误的，而实际情况是只要拥有了进入微信朋友圈的账户号和密码，任何人就可以看见朋友圈的内容，这和只要拥有电子图书馆的账户和秘密的人能够阅读电子图书馆中资料的情形没有本质的区别。

      《专利审查指南》还进一步指出，印“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。在微型朋友圈内发布信息确系在特定范围（即朋友圈）内发行，但是其并不一定要求圈内的人均保密，在没有证据表明要求保密的情况下，应该属于公开出版物。

      使用过微信的人都有这样的体验，在朋友圈发微信的人通常情况下都希望自己发布或转发的内容能够被他人关注并且也欢迎朋友圈内的人能够将内容传播出去。也就是说发布者在朋友圈发布内容时，通常情况下是不具有要求保密的意图的，即使在微信中对加入好友为有所限制，但也不能表明发布者对已加入的好友要求其保密，并且法律上和习惯上也没有要求已加入的好友有保密义务。即使微信用户通过相关设置，使部分好友无法阅读其发布的朋友圈信息，也不能表明朋友圈中能够阅读信息的好友具有保密义务。

      并且，就上述案件中被告能够取证到原告在申请日前在朋友圈发布涉案内容这个事实本身能够说明该朋友圈发布的技术内容在发布之日之后就处于国内外为公众所知的状态，如果不处在国内外外公众所知的状态，被告是断然无法通过合法手段取得这份证据的，如果原告对此否定应该对被告取证不合法或者存在阻却被告合法获取的因素进行举证。

当然不排除这种情形，为技术攻关，微信用户专门建立一个朋友圈，圈内好友都是该技术公关项目的本单位技术人员，这时由于本单位的技术人员具有对本单位的技术内容负有保密义务，因此，这种情形，就不能认为是公开出版物。

因此，对于在朋友圈发布技术内容是否属于出版物公开，并不在于是内部发行或还是外部发行，有多少人加入进去，有多少人实际阅读到朋友圈内的技术内容，而在于朋友圈中的好友是否均具有保密义务。如果朋友圈内的人都对朋友圈内的技术内容具有保密义务，就不能认为属于出版物公开；如果朋友圈内的人对朋友圈内的技术内容不具有保密义务，这说明朋友圈内的技术内容具有了传播的可能性，就处于了国内外公众所知的状态，构成现有技术。

       综上，笔者认为，申请日前在微信朋友圈发布技术内容，朋友圈内的所有好友无法定或者约定以及商业上或习惯上保密义务的情况下，应该属于出版物公开，构成现有技术。